Escribe Pedro Castillo para La Revista Agraria

 

A propósito  de  las declaraciones —en una emisora radial de alcance nacional— del voceado ministro de Economía y Finanzas, Alfredo Thorne, en las que propone individualizar la tierra comunal para que pueda ser vendida a la minería con el objeto de facilitar la explotación de los recursos naturales ubicados en el subsuelo, hay que comunicarle que Ollanta Humala le ha dejado el camino bastante parejo —legalmente hablando— y que no es necesario entregar títulos individuales: basta que los inversionistas soliciten la tierra y, sin importar si existen derechos previamente establecidos, ella les será otorgada para sus actividades.

Hay que reconocer que el cambio de reglas de juego respecto al aprovechamiento de la tierra, durante este quinquenio, no ha sido tan burdo como en años pasados. Algunas normas —las más importantes— han sido objeto de una técnica legislativa bastante enrevesada y confusa, mediante artículos sumamente imprecisos, generales y hasta ambiguos, lo que nos llevó, en un primer momento, a concentrarnos solo en los aspectos ambientales o tributarios de esas normas y a dejar de lado la dimensión de la tierra y el territorio.

El argumento desarrollado en este periodo ha sido uno solo: simplificar procedimientos y permisos para la promoción  y  dinamización  de las inversiones en el país, con el objetivo de evitar la desaceleración de la economía nacional.

A partir de ello, Humala desarrolló un grupo importante de normas que afectan de manera directa derechos a la tierra y territorio de comunidades y propietarios individuales, normas que nunca fueron sometidas a procesos de diálogo ni, menos, a consulta previa. En todos los casos, el objetivo es asegurar mejores condiciones a la gran inversión privada, sin tomar en cuenta los intereses de las comuni- dades. Repasemos en las siguientes líneas estos paquetes normativos.

«Paquetazos» y seguridad jurídica de la tierra

Se pensó que en la gestión Humala se podrían dar algunos cambios favorables en las políticas sobre tierras. Sin embargo, las medidas políticas impulsadas son similares a las de años atrás —promoción de proyectos de desarrollo a gran escala (mineros, energéticos, forestales, de biocom- bustibles, etc.)—, y en algunos casos —como, por ejemplo, el de la Ley 30230— la política se endureció aún más a los ojos de los derechos de las comunidades.

Durante este periodo, la seguridad jurídica de la tierra, aunque siempre frágil, se vio amenazada a través de varias medidas normativas —más conocidas  como  «paquetazos legales»— que tanto el Congreso como el Ejecutivo promulgaron en su momento.

El primer paquete de normas fue dado en 2013; lo conformaron el D. S. 054-2013-PCM, el D. S.  060-2013-PCM y la Ley 30025. De este conjunto, el D. S. 054-2013-PCM fue muy cuestionado: regulaba los trámites para la obtención del Certificado de Inexistencia de Restos Arqueológicos (CIRA), a cargo del Ministerio de Cultura, otorgando ventajas a los inversionistas a través del silencio administrativo positivo. Parte de esta norma fue derogada posteriormente, en la vía judicial.

A su vez, el D.S. 060-2013-PCM aprobó disposiciones especiales destinadas a agilizar los procedimientos de aprobación de los estudios de impacto ambiental para proyectos de inversión pública y privada.

Por su parte, la Ley 30025 tuvo como objetivo «establecer medidas que faciliten el procedimiento de adquisición, expropiación y posesión de bienes inmuebles que se requieren para la ejecución de obras de infraestructura declaradas de necesidad pública, interés nacional, seguridad nacional y/o de gran envergadura, así como de las obras de infraestructura concesionadas o entregadas al sector privado a través de cualquier otra modalidad de asociación público-privada».

Asimismo, se facultó al Organismo de Formalización de la Propiedad Informal (Cofopri) a tramitar el saneamiento físico-legal —incluyendo la rectificación de áreas— de predios de dominio privado del Estado o de particulares, para la adquisición por trato directo o mediante el proceso de expropiación. Esta disposición sorprendió en tanto Cofopri es el organismo encargado del saneamiento de predios urbanos y urbano-marginales, mas no de las zonas rurales, las que en principio son materia de rectoría por parte del Ministerio de Agricultura y Riego. Esta norma fue derogada posteriormente por el Decreto Legislativo 1192.

En julio de 2014 se publicó la Ley 30230 como parte del  segundo «paquetazo»; una vez más, a favor de las inversiones y los inversionistas  y poniendo en riesgo la seguridad jurídica de las tierras y territorios de pueblos indígenas y comunidades.

En efecto, con esta ley se busca crear procedimientos especiales y extraordinarios para entregar derechos sobre la tierra a favor de proyectos de inversión, sin importar su uso actual o futuro. Basta revisar los primeros artículos del título III de la ley (art. 36 - art. 38) para caer en la cuenta de que se otorgará una serie de derechos a favor de proyectos de gran envergadura (ampliación de frontera agrícola, minería, hidrocarburos, forestales, etc.), con el objetivo de propiciar la eficiencia en su administración. Dicho de otro modo, se concederán derechos sobre la tierra para que dichos proyectos —y sus inversionistas— no tengan ningún tipo de problemas cuando desarrollen sus actividades.

El 16 de diciembre de 2015 se publicó el D.S. 019-2015-VIVIENDA, que aprobó el Reglamento del título III (capítulos I, II y III) de la Ley 30230, referido a la creación de procedimientos especiales y simplificados para el saneamiento de tierra a favor de proyectos de gran inversión.

Luego de diecisiete meses de publicada la Ley 30230, se pudo conocer el contenido de dicho reglamento, el que se aplicará a los predios que se encuentren dentro del área de influencia directa o indirecta de los proyectos de inversión que hayan sido, por ley, declarados de necesidad pública, interés nacional, seguridad nacional y/o de gran envergadura. El reglamento indica en forma expresa (art. 4) que se aplicará a los predios que cuenten con concesiones para actividades mineras y de hidrocarburos, entre otros.

En lo que podría considerarse un avance, señala asimismo, en su artículo 14, que no se afectarán   las tierras de las comunidades campe- sinas o nativas. La redacción de este precepto, sin embargo, deja algunas dudas, pues podría interpretarse que solo considerará a las tierras que cuenten con  título  de propiedad. ¿Qué sucederá con las comunidades que no tienen un título de propiedad que reconozca su derecho? En estos casos, ¿el Estado podría argumentar que estas tierras, en tanto no tienen un propietario completamente formalizado, son de su propiedad y, por lo tanto, pueden ser entregadas a los in- versionistas? Creemos que no debería ser así. Para despejar estas dudas, la nueva gestión gubernamental deberá asumir la titulación de comunidades como una tarea principal; presupuesto existe. (Ver recuadro sobre proyectos de titulación en curso.)

El tercer «paquetazo» está referido al D. S. 001-2015-EM, de Energía y Minas —publicado el 6 de enero de 2015—, que busca «reducir plazos  y simplificar procedimientos para impulsar la inversión vinculada a proyectos mineros». Esta norma modifica el régimen administrativo de las comunidades, otorgándoles competencias a las juntas directivas comunales, pasando por encima del órgano supremo de la comunidad, que es —conforme lo establece la Ley 24656, Ley General de Comunidades Campesinas— la asamblea general.

Además, este polémico decreto modifica las reglas por las cuales las comunidades deciden sobre   sus tierras, establecidas en el artículo 11 de la Ley 26505 (mal llamada «Ley de Tierras»).

Así, una norma de menor jerarquía —en este caso, un decreto supremo— resulta modificando, en la práctica, dos leyes, contraviniendo el artículo 103 de la Constitución Política — conforme al cual, una ley se deroga solo por otra ley—, lo que constituye una ilegalidad.

Luego, en mayo de 2015, el Congreso aprobó la Ley 30327, el cuarto «paquetazo», que simplifica aún más los procedimientos administrativos en favor de los inversionistas, para facilitar el acceso a tierras para los proyectos de inversión mediante servidumbres, derechos de vía y expropiaciones. No obstante, esta vez, ante la crítica al proyecto de ley y la incidencia hecha por las organizaciones indígenas y muchas ONG, se logró la inclusión de una excepción, según la cual las disposiciones contenidas en los títulos IV y V no pueden ser aplicadas en tierras y territorios de pueblos indígenas u originarios, ni afectar derechos de propiedad o de posesión de las comunidades campesinas y nativas.

Pero la lista de normas que van en contra de los derechos a la propiedad de las tierras no termina aquí. En el segundo semestre de 2015, el Decreto Legislativo 1192 —dado por el Ejecutivo en virtud de una ley autoritativa— aprobó la Ley marco de adquisición y expropiación de inmuebles, transferencia de inmuebles de propiedad del Estado, liberación de interferencias, y dictó otras medidas para la ejecución de obras de infraestructura. En virtud de este nuevo marco legal, se concentra en una sola ley toda la normativa dispersa que existía al respecto, pero, una vez más, esto se hace fa- voreciendo el impulso a las grandes inversiones y a las asociaciones público-privadas.

El derecho a la propiedad es un derecho fundamental reconocido constitucionalmente y cuya única excepción es la expropiación por causa de seguridad nacional o necesidad pública. Siendo una excepción a un derecho fundamental, las condiciones de la expropiación son muy estrictas; sin embargo, en la práctica, el D. Leg. 1192 termina convirtiendo la excepción en la regla.

Si bien es cierto, esta norma causa preocupación debido a su enfoque y su apoyo a determinados intereses, de alguna forma recogía una protección a las tierras de comunidades campesinas y nativas en su décima disposición complementaria:

Décima.- Las disposiciones contenidas en el Título IV no pueden ser aplicables en tierras y territorios de pueblos indígenas u originarios, ni afectar derechos de propiedad  o de posesión de las comunidades campesinas y nativas.

Sin embargo, solo unas semanas después de emitido el D. Leg. 1192, el D. Leg. 1210 rectificó aquella disposición y eliminó toda mención a las comunidades campesinas y nativas:

Décima.- Las disposiciones conte- nidas en el Título IV no pueden ser aplicables en tierras y territorios de pueblos indígenas u originarios; ni en áreas de Reserva Territorial o Reserva Indígena de Poblaciones Indígenas en Aislamiento Volun- tario y/o Contacto Inicial.

Es necesario apreciar esta modificación en un contexto en el cual el Estado no quiere aceptar que las comunidades nativas y campesinas son la expresión jurídica de los pueblos indígenas. El mensaje que se está dando es que lo dispuesto en el D. Leg. 1192 se aplicará en las comunidades hasta que estas prueben su pertenencia a un pueblo indígena u originario, tal y como ocurre en la actualidad con los procesos de consulta previa.

Esta lista de normas publicadas representa el más grave atentado contra la seguridad jurídica de la tierra desde los decretos legislativos dados, entre 2008 y 2009, durante el segundo gobierno de Alan García. La reactivación económica de un país no puede sustentarse en el atropello sistemático de derechos. Un nuevo periodo presidencial empieza, y una de las diez medidas que se propone implementar desde el primer día de gobierno es una ley que elimine el exceso de normas legales (tramitología) que afecta a los proyectos de inversión, reactivando al mismo tiempo los proyectos mineros paralizados. Las declaraciones de Thorne no parecen gratuitas.

 

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